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El nuevo delito de enriquecimiento ilícito

Código de la propuesta: CYL-2019-11-6203

“Como en la Memoria correspondiente a 2017 debemos reiterar la deseable tipificación del delito de enriquecimiento ilícito que sigue sin merecer la atención de nuestro legislador y que llenaría las pocas lagunas punitivas que quedan en materia de corrupción. Decíamos en la referida Memoria, y se sigue constatando año tras año, que los comportamientos relacionados con la corrupción han cambiado mucho en las últimas décadas pues tal y como están hoy tipificados los delitos de cohecho, su acreditación es extremadamente compleja. Relacionar un pago con un contrato es tarea cada vez más difícil. Las dádivas no aparecen necesariamente vinculadas con concretas adjudicaciones y sí con otras fases de la contratación con menor grado de control, como la fase de ejecución del contrato, que permite múltiples posibilidades de ocultación (modificación de las condiciones, facturación de trabajos ficticios o de inferior calidad a la especificada, etc.). En ocasiones, sencillamente, el pago se enmarca en un proceso de engrase de la Administración, sin vinculación temporal con una adjudicación. En cuanto al desembolso en sí, se oculta fácilmente con estructuras triangulares para el pago y para el cobro de las dádivas, con pagos en efectivo, facturas falsas por honorarios de consultoría, servicios falsos, informes inexistentes o sobrevalorados, pagos a empresas pantalla, utilización de servicios en territorios off shore o pagos en especie tales como trabajos gratuitos en domicilios del funcionario o de sus familiares, productos de lujo, viajes de recreo y un largo etcétera.La impropia solución sancionadora viene con frecuencia de la mano del delito fiscal, que permite castigar de manera residual conductas que poco tienen que ver con la evasión fiscal y sí con la imposibilidad de acreditar conductas de corrupción, de modo que el beneficio producto de tales delitos queda reducido a una ganancia de patrimonio no justificada sujeta a tributación. De esta forma, «los bienes o derechos cuya tenencia, declaración o adquisición no se corresponda con la renta o patrimonio declarados por el contribuyente», se integran en la base liquidable general (art. 39 de la 35/2006, de 28 de noviembre del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas). Algunas de las sentencias dictadas en los últimos años por delito fiscal en causas que han tenido amplia repercusión mediática son buena muestra de una realidad en la que las condenas por delito fiscal quedan supeditadas a que no pueda acreditarse que la ganancia procediera de modo directo e inmediato del delito de corrupción, en aplicación de la doctrina emanada de la STS 20/2001, de 8-3 (consolidada en SSTS 1113/2005, de 15-9; 202/2007, de 20-3 o 680/2008, de 30-10, entre otras).Es en este marco que el delito de enriquecimiento ilícito, contemplado en la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, hecha en Nueva York el 31-10-2003 y ratificada por España (BOE 19/6/2006) puede suponer una aportación relevante a nuestro vigente catálogo punitivo. Su artículo 20 establece que «cada Estado Parte considerará la posibilidad de adoptar las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito cuando se cometa intencionalmente el enriquecimiento ilícito, es decir, el incremento significativo del patrimonio de un funcionario público respecto de sus ingresos legítimos que no pueda ser razonablemente justificado por él.» Ya en términos imperativos, la Convención Interamericana contra la Corrupción establece en su art. IX que «… los Estados Partes que aún no lo hayan hecho, adoptarán las medidas necesarias para tipificar en su legislación como delito el incremento del patrimonio de un funcionario público […]» Países como Argentina, Perú o Colombia han incorporado a sus Códigos penales esta solución.Por incremento de patrimonio ha de entenderse no solo un aumento del activo de cualquier naturaleza sino también la disminución del pasivo, representada por la condonación de deudas, supresión o cancelación de cargas o gravámenes, etc.No se trata, como pudiera pensarse en una apresurada aproximación a esta figura penal, de una conducta que entrañe la inversión de la carga de la prueba. Corresponderá a la acusación probar el incremento patrimonial. Pero demostrado este, compete ya al acusado facilitar una explicación plausible exculpatoria acreditando una actividad económica o comercial que elimine el efecto incriminatorio del indicio que representa el incremento en el patrimonio de quien tiene la condición de funcionario público, con unos ingresos y un régimen de incompatibilidades legalmente establecidos. El estándar probatorio se asemejaría a la consolidada doctrina jurisprudencial sobre la prueba indiciaria, conforme a la cual no supone inversión de la carga de la prueba ni daña la presunción de inocencia exigir al acusado que facilite para lograr su exculpación aquellos datos que está en condiciones de proporcionar de manera única e insustituible (SSTEDH de 8 de febrero de 1996, Murray contra Reino Unido; de 1 de marzo de 2007, Geerings contra Holanda; de 23 de septiembre de 2008, Grayson y Barnahm contra Reino Unido; SSTC n.º 137/98 de 7 de julio y 202/2000 de 24 de julio; y SSTS n.º 1504/2003, de 25 de febrero, 578/2012, de 26 de junio y 487/2014, de 9 de junio)”.FISCALÍA ESPECIAL CONTRA LA CORRUPCIÓN Y LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA – Memoria 2019https://www.fiscal.es/documents/20142/183863/memoria2019_fiscalia_anticorrupcion.pdf/bf933261-3bfc-249f-6b14-9eee30469b30